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Mercredi 14 Novembre 2018

 Lettre n°40: Un mot dans l'air du temps


   Quand le « big-bang » de la question prioritaire de constitutionnalité fait « boum » dans la démocratie



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 Vendredi 25 Juin 2010

 par Jérémy Mercier



Pour reprendre un terme de Dominique Rousseau, l’apparition de la question prioritaire de constitutionnalité en France, depuis le 1er mars 2010, est un véritable « big-bang juridique ». A cette occasion, le lien des citoyens à la Constitution peut, il est vrai, être à terme modifié, puisque la Constitution devient à présent un moyen que tout justiciable, au cours d’un procès, peut soulever s’il considère que les droits et libertés qu’elle garantit sont remis en cause par une disposition législative. Plusieurs affaires ont été ainsi portées devant le Conseil constitutionnel depuis le mois de mars. On pense notamment à celle des retraites des tirailleurs sénégalais (Décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010, Consorts L.), qui a permis la suppression de la cristallisation des pensions des anciens fonctionnaires civils et militaires des colonies. Mais d’autres affaires ont eu lieu ou sont en cours : la suppression des peines automatiques en cas de délit financier des élus (Décision n° 2010-6/7 QPC du 11 juin 2010, M. Stéphane A. et autres), la modification du code des impôts, de la sécurité sociale, ou des conditions de détentions, etc.

Il faut noter, tout d’abord, que ce changement juridique, ce dénommé « big bang », est historique pour nos institutions républicaines : d’une part, il renforce la rupture du Conseil constitutionnel avec la tradition du « légicentrisme » issue de 1789 qui interdisait aux juges de s’immiscer dans les affaires de l’exécutif et du législatif sous peine de « forfaiture » ; ce qui n’est pas sans danger. D’autre part, il représente le symptôme d’un nouveau mode de gouvernement des juges dépossédant tranquillement le Parlement de tout pouvoir, comme l’indique clairement la décision n°2009-595 du 3 décembre 2009 du Conseil constitutionnel. Elle reconnaît, en effet, « à tout justiciable le droit de soutenir, à l’appui de sa demande, qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit ». C’est le principe même de démocratie représentative qui se trouve, dès lors, attaqué. Les élus du peuple, ou le peuple lui-même seraient-ils incompétents ?

Dans un entretien au journal Le Monde, du 3 mars 1989, M. Robert Badinter, alors président du Conseil, avait pourtant souhaité cette réforme, étant d’ailleurs relayé par M. François Mitterrand, lors de son discours présidentiel du 14 juillet de la même année, lorsqu’il déclara être « partisan d’une révision constitutionnelle qui permettrait à tout Français de saisir le Conseil constitutionnel s’il estime ses droits fondamentaux méconnus ». Mais, si la mise en place d’une question prioritaire de constitutionnalité fut repoussée, ce fut du fait de l’opposition des sénateurs en 1990 puis des parlementaires en 1993, qui ne souhaitaient pas voir triompher l’aristocratie des juges constitutionnels, nommés par l’exécutif. A l’inverse d’un projet d’aspiration saint-simonienne, ils refusaient que la politique consiste en une seule administration des choses. Ils préféraient, fort probablement, le gouvernement des hommes.

La question prioritaire est par conséquent très révélatrice du climat dans lequel notre démocratie est modifiée, tant dans sa forme que dans son contenu, dans ses règles du jeu autant que dans ses principes. Ainsi, le Conseil constitutionnel qui, selon l’article 61 de la Constitution, avait pour but de contrôler simplement la conformité à la Constitution des lois « avant leur promulgation » offre maintenant la possibilité d’un contrôle a posterio ou ex post, permettant de faire disparaître de l’ordonnancement juridique français des lois votées par le Parlement, mais qui seraient soudainement inconstitutionnelles.

Certes, dira-t-on, le récent texte de l’article 61-1 de la Constitution énonce que la question prioritaire ne doit pas être « posée » mais « soutenue », ce qui signifie que la question doit faire ses « preuves de recevabilité », comme l’on dit, pour que le juge constitutionnel la reçoive : il s’agit des « filtres », prévus par les articles 23-1 et suivants de la loi organique du 24 novembre 2009. Censurer une loi par la question prioritaire doit, ainsi, d’abord passer par l’épuisement des voies de recours internes. Mais pourquoi ce choix, entériné par la réforme de la Commission Balladur de 2008, confie-t-il à un juge unique, le Conseil constitutionnel, le soin de vérifier la constitutionnalité des lois déjà promulguées ? N’est-ce pas là une forte concentration de pouvoirs dans les mains d’une institution réputée pour n’être pas très représentative des citoyens ? Le pouvoir des juges a de beaux jours devant lui, transformant dès lors la démocratie en véritable système d’experts nommés.


« Que l’on rassure », disent les promoteurs de cette réforme, « tout l’ordonnancement juridique de notre démocratie ne pourra être remis en cause ». Ils insistent, en effet, pour rappeler, par exemple, que les principes généraux ou les principes constitutionnels ne sauraient être censurés, notamment lorsqu’ils ont trait à l’organisation de l’Etat de droit (indivisibilité de la République, laïcité, séparation des pouvoirs), ou ne sont pas du droit, comme dans la Charte de l’environnement, avec le « principe de précaution » (art. 5).

Mais n’est-on pas en mesure de penser que « les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » et les « principes politiques économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps », évoqués notamment par le Préambule de la Constitution de 1946, ou les règles du service public, ne pourront pas donner lieu à une QPC ? Ne faudra-t-il pas que les juges constitutionnels « harmonisent » l’ordonnancement juridique français dans un droit commun européen ?

L’article 61-1 de la Constitution qui prévoit explicitement que seuls le Conseil d’Etat et la Cour de cassation peuvent renvoyer une question de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, peut donc sembler devenir un danger pour la démocratie. D’ailleurs, la Cour de cassation est très frileuse jusqu’alors pour utiliser un tel renvoi. Mme Dominique Schnapper, notait déjà que le Conseil devenait progressivement l’instrument phare d’une « démocratie post-représentative ». La question prioritaire de constitutionnalité, dont les juristes n’auront de cesse de vanter les mérites en termes individuels, semble remettre littéralement en cause le pacte républicain, la garantie contre l’arbitraire du pouvoir, et la loi comme expression de la volonté générale.



Jérémy Mercier


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